饶戈平:《公民权利和政治权利国际公约》与香港普选

 （北京大学法学院教授）

   当前在香港，围绕普选的政治争议较多地集中在普选的法律根据和普选模式上。尽管基本法和人大常委会对普选已有明确的规定和决定，但反对派一些人士仍然主张，普选必须以《公民权利和政治权利国际公约》（下称人权公约）为根据，必须遵照“国际标准”来进行。那么究竟香港普选的法律根据是什么，怎样认识所谓 “国际标准”呢？对此香港社会各说纷纭，莫衷一是。这些问题涉及到人权公约与香港普选的关系，影响到普选的顺利开展，实有必要从法理上加以澄清。下面我从一个内地学者的角度，就这些问题谈谈自己的看法，以就教于各位。

    一． 人权公约当前在香港的法律地位

    《公民权利和政治权利国际公约》是当今世界有关人权

保护的一个国际法核心文件，1966年12月16日在联合国大会通过，1976年3月23日正式生效，迄今已有167个缔约国。该公约在港英时期是适用于香港的，那是因为英国正式签署、批准了公约并声明扩展适用于香港。不过，在中国对香港恢复行使主权后，香港对英国的条约依附关系不复存在，不能够再以英国的声明为依据而主张公约在香港继续适用了，在国际公约的加入与适用方面香港特区必须以中国的立场为依归。

香港回归至今，中国虽已签署但尚未批准该人权公约，还不是公约的当事国，不能说公约已经适用于中国，也不能说公约已适用于中国领土的一部分。因为在中国尚未成为缔约国的情况下，作为中国一部分的香港无法取得适用公约的法律地位。从法理上讲，中国也不具有要求公约仅仅适用于自己部分领土的法律根据。因为该公约第50条规定了加入公约的一个硬性条件：缔约国必须在其全部领土上一律适用公约，不得有限制或例外。这就是说，公约不允许缔约国只在部分领土内适用，否则就不得加入。因此，且不说中国不可能违背此规定而成为缔约国，即便中国加入了公约，也不被允许该公约只适用于香港特区。

    有必要指出，香港回归后人权公约在香港的法律地位发生了明显变化。在严格法律意义上，现阶段不能说人权公约仍在香港继续适用，而只能说公约原已适用于香港的有关规定继续有效。这一点至少有三个法律文件予以验证，分别是《中英联合声明》附件一第13节第4段，《香港基本法》第39条，中国代表1997年6月20日致联合国秘书长的照会第2项第2段。中国在这三个文件中所承诺的都只是人权公约的有关规定继续有效，而不是公约的继续适用。特别是中国照会附件二所列的中国尚不是当事方但可继续适用于香港特区的国际多边条约表中，明显没有将    《公民权利和政治权利国际公约》列入进来，这不是疏忽而是一种刻意安排。

不过，中国政府并不希望看到因回归而影响香港居民原已享有的由人权公约保障的各项权利。为了规避因中国不是缔约国而无权主张公约在香港继续发挥效力的技术障碍，中国政府采取了灵活变通的办法，分别在中英联合声明、基本法以及递交联合国秘书长的照会中确认，承诺人权公约原已适用于香港的有关规定在香港回归后继续有效，从而找到了一个能够保持人权公约在香港特区实际效力的办法，解决了一大技术难题。应该说这是一个两全其美、富于智慧的做法，是中国对条约法实践的一个创新、对国际法发展的一个贡献。这一做法不但为英国政府接纳配合，而且也得到国际社会的欣赏与默认。当然，需要强调指出的是，这里所确认在香港回归后继续有效的不是整部公约而只是公约的有关规定。

    二．涉及普选的公约第25条B款从来不具有在香港适用的法律效力

    1．英国对公约第25条B款保留的效力始终存在 

    英国政府在1976年递交公约批准书并声明延伸适用于香港时强调指出，对包括第25条B 款在内的6个条款予以保留，不在香港适用。

保留，是国际条约法上的一项制度，包括保留的提出、效力和撤销。首先，缔约方可以采取不为条约所禁止的保留措施。据1969年《维也纳条约法公约》第2条第1款（丁）项的规定，保留是为了排除条约中某些规定对提出保留的缔约方的约束力，即缔约方对声明保留的特定条款不承担实施的义务。其次，该公约第22条第1款也明确规定，保留是可以撤回的，保留一经撤回，即失去对特定条款不予适用的效力。也就是说，只有经由撤回才能中止保留的效力。一项保留如果未经正式撤回，当然继续维持有关条款不予适用的效力。第三，保留的撤销是有程序要求的。该公约第23条第4款规定，撤回保留，必须以书面为之。按通常理解，撤回的提出者应当而且只能是该保留的提出者，而不是它之外的任何别人; 而声明撤回保留，应该提交正式的书面文件。

    自英国声明公约适用于香港起到它撤出香港的前一日止，英国是有权利、有机会、甚至有理由撤回它对第25条B款的保留的，但是英国始终没有这样做。没有证据表明英国已经撤回了它的保留，所以保留仍然有效。而由于英国实际上坚守了这一保留，在整个港英时期，有关普选的公约条款不具有在香港适用的法律效力。

    在尚未成为公约缔约国时，中国不具有对公约适用香港的保留问题表明立场的法律地位。但是中国政府尊重人权公约在香港回归前的适用状况，包括尊重英国为香港做出相关保留的事实，恪守不增加也不减少在香港产生实际效力的公约条款的立场，实际上是默许和维持了英国保留的法律效力。中国承诺在香港回归后继续有效的人权公约有关规定显然不包括英国保留的第25条B款，因此，这一条款在香港回归后同样不具有在香港适用的法律效力，更谈不上作为香港普选的国际法依据了。无论中国还是香港地区都不负有履行该条款的义务。至于这一保留的效力最终是否会取消以及何时取消，则将取决于中国政府的立场，只能留待中国在其批准加入人权公约时做出正式的决定和声明。

    2．人权事务委员会一般性评议无权改变保留的效力

    在谈到人权公约的保留问题时，人们往往会提起“联合国人权事务委员会”的一般性评议，因为这些评议曾断言香港立法局（会）选举不符合公约第25条B款的规定，应予改进；且敦促香港实行普及平等的选举，取消对上述条款的保留，等等。香港一些人士据此认为人权事务委员会的评议已构成保留被取消的证据，或把它作为取消保留的法律根据，还抬出“联合国”旗号来标榜人权事务委员会的显赫地位，看似理直气壮，不可抗拒，其实经不起事实与法律的检验，在法理上站不住脚。

    首先，人权事务委员会固有的地位、性质和职能不具有改变缔约国权利义务的权力。这里有必要澄清一个事实，一些人常提到的“联合国人权事务委员会”其实并不是联合国的法定机构，不属于联合国组织系统，而只是《公民权利和政治权利国际公约》下设的一个条约机构，不能随意被冠以“联合国”的头衔。联合国明确设立有自己官方的人权机构，过去的名称叫联合国人权委员会，隶属于经社理事会，现在则叫联合国人权理事会，隶属于大会，其职责范围及于联合国所有会员国。

    至于人权事务委员会，它是根据《公民权利和政治权利国际公约》第28条建立的旨在监督缔约国履行公约义务的专家工作机构，职权范围仅限于相关缔约国。该委员会由若干人权专家以个人身份参加组成，不代表任何国家和组织，不是政府间官方机构。同时，该委员会也不是司法机关，没有被授权对当事国做出有拘束力的裁决；其审议结论是建议性质的，不具有改变缔约国权利义务的法律效力。当然，也无权对保留在香港的效力问题做出任何实质性改变。

    其次，人权事务委员会的个别结论难以成立。根据在香港继续有效的公约有关规定，人权事务委员会有权对香港的人权报告加以审议，有权对公约有关条款加以适当解释，并做出一般性评议。当然，这些评议意见能否得到必要的尊重，取决于其本身是否符合事实、遵循法律。中国尚不是缔约国，不存在对公约保留采取肯定或否定的问题。同时，公约第25条B款不属于在香港适用的有关规定，不存在在公约框架内落实该条款的问题，评议的指责缺乏根据。该委员会不得忽略保留仍在香港发生效力的法律事实，无权越俎代庖去决定一个国家对公约保留的存废态度，也无权要求中国和中国香港对保留采取特定立场。况且，仅仅具有建议性质的一般性评议远不足以证明有关保留已被取消，更无法作为保留必须取消的法律根据。坦率地说，人权事务委员会的一般性评议对香港是没有拘束力的。这一点，香港政府政治及内地事务局发言人今年3月28日的讲话已经表达得很清楚了，“联合国公约监察机构（即人权事务委员会—作者注）所做的建议并非国际法律，故此并没有法律拘束力，而是属于规劝性质……我们与委员会在实施其个别建议方面或会略有分歧”。

    三．不存在有关普选模式的“国际标准”  

    一些人士在谈到香港普选的具体模式时，总喜欢强调人权公约的“国际标准”，执意把“国际标准”凌驾于基本法有关规定之上。那么究竟应该怎样认识这种“国际标准”呢？

    首先，人权公约并没有规定关于普选模式的“国际标准”。公约第25条B款载明：“在真正、定期之选举中投票及被选。选举权必须普及而平等，选举应以无记名投票法行之，以保证选民意志之自由表现”。众所周知，这一段的核心内容强调的是选举权的普及和平等，此即普选的基本原则。如果一定要说有什么“国际标准”，普及平等原则就是国际标准。一个选举只要能够体现普及和平等的原则，就可视为达到了普选的国际标准，符合人权公约的要求。至于普选的具体实施方式，公约并未提出明确要求，更没有硬性规定一种统一的“国际标准”，那不是该公约要做的事情。

    其次，联合国有关选举权的指引文件认同选举模式的多样性，否认存在固定、统一的选举方法。1994年联合国人权高专办事处出版的《人权与选举：选举的法律、技术和人权手册》明确指出：“联合国有关选举的人权标准性质甚为广泛，因此可透过多种政治制度而达至。联合国在选举方面提供协助，并非旨在将任何一个已有的政治模式强加于任何地方。相反，这是基于我们认同没有一套政治制度或选举方法适合所有人和所有国家。虽然用比较例子可以提供有用的指引，用以建立一个既适合国内需要、又能符合国际人权标准的民主政体。不过，就个别的司法管辖区而言，它们本身最佳的制度，最终都要在符合国际标准的框架内，因应人民的特别需要、诉求及历史现实而制定出来”。这段引言不但确认了普选模式的多样性特点，而且表明它所讲的“国际标准”是特指人权国际标准而不是普选模式的国际标准。

第三，人权公约的实施方式由各国自行决定，不存在统一标准的问题。世界各国的情况千差万别，国际公约在国内如何实施向来由各国国内法来确定。人权公约只规定缔约国在人权保护方面的国际义务，没有也不可能规定各国实施公约的共同方式。实践中公约允许各国自行采用符合本国具体情况的实施方式，在普选问题上公约100多个缔约国的具体作法也的确是形式迥异、各有千秋的。

    按照香港实施国际条约的传统做法，即便假定人权公约能够继续适用，该公约在法律位阶上也不得超越香港的宪制性法律，在实施方式上也并非直接适用，而需要转化为本地法律才能发生效力，不存在产生国际标准至上的问题。基本法第39条特别指明，在香港继续有效的公约有关规定，需要“通过香港特别行政区的法律予以实施”，明确排除了直接适用的可能，何以产生“国际标准”及其凌驾问题？更何况涉及普选的第25条B款本来就不具有在香港适用的法律效力，无法构成香港必须遵守的“国际标准”。现在一些人提出并坚持香港普选模式的“国际标准”，其用意不过是想借此将国际法凌驾于国内法之上，旨在用“国际标准”来压低、抗拒基本法规定和人大常委会决定，争夺普选的主导权。

    四．香港普选的法律根据是基本法而不是人权公约

    1．基本法与人权公约在保障香港居民基本权利方面的一致性

    作为香港特区的宪制性法律，基本法高度重视和尊重香港居民的基本权利，专门辟出一章（第三章）来加以具体规定。如果把这一章的19个条款同人权公约第三编的22个实质性条款加以比较，不难发现，在保护公民（居民）的基本权利方面，二者难分轩轾，实质内容存在着高度的一致性。尽管中国承诺在香港回归后继续有效的公约条款只限于原已适用于香港的“有关规定”，不包括涉及普选的第25条B款，但这一立场决不表明中国排斥这一条款、反对在香港实行普选。恰恰相反，中国最高立法机关在制定基本法时，明确把因英国保留而不得在香港适用的这一条款的实质性内容写入了基本法，对包括普选在内的香港民主发展进程做出了承诺和保障，标志着回归前后香港政治的一个重大差异。

    2．基本法明确规定了香港实行普选的目标和原则

    英国统治香港150多年，未曾推行民主政治，香港居民真正享受民主权利，依法享有选举权和被选举权，还是从回归后才开始。基本法第45条和第68条明确规定了行政长官和立法会议员最终达至普选产生的目标。全国人大常委会在其2007年的决定中又进一步明确，允许香港特区按照基本法规定的原则，分别在2017年及其后实行行政长官和立法会议员的普选。当前，香港普选进程正在按照基本法的规定有序推进。事实证明，是中国最高权力机关而不是别的什么人、是基本法而不是人权公约，提出并规范着回归后的香港普选。香港普选的法律根据只能是作为宪制性文件的基本法，而不是在香港没有实施效力的公约条款。

现在有人抓住在香港没有实施效力的公约条款不放，大做文章，却置规定了香港普选的基本法于不顾，制造基本法与公约之间的对立，用人权公约来抗衡、压制基本法，显然不能认为是一种尊重法律、尊重事实的做法，值得人们高度警惕。（2013年7月10日在香港大中华青年在线的演讲）