王振民：香港基本法的高级法背景——国家宪制的故事

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       编者按：本文根据作者2017年4月28日在紫荆杂志社、香港基本法澳门基本法研究会、中山大学粤港澳发展研究院以及香港新活力青年智库联合主办的“一国两制”与香港基本法研讨会上的主旨演讲整理而成。

       文｜香港基本法澳门基本法研究会会长、中联办法律部部长 王振民

       读法律的人都知道，高级法背景（higher lawbackground），这一概念源于美国学者爱德华S.考文教授探索美国宪法思想渊源的著作《美国宪法的“高级法”背景》一书，作者认为“自然法”观念包括私权神圣、“三权分立”等是孕育美国宪法思想的种子，构成了美国宪法的高级法（higher law）。这一理论与著名法学家、纯粹法学创始人凯尔森﹙Hans Kelsen﹚的“基本规范（basic norm）”理论有异曲同工之妙，讲的都是宪法或者宪制性法律背后更高级的规范和理论学说。今天我想探讨的是香港基本法的高级法背景是什么，这个高级法背景又怎样与基本法的实践互动，如何促使香港新宪制的形成？

      中国宪法是基本法的高级法/基本规范

      原香港大学法律学院教授韦利文（Raymond Wacks）先生最早关注并用基本规范的理论来分析香港回归的法理意义，认识到回归后香港的基本规范，或者说基本法的高级法背景是社会主义中国的宪法，而且他相信这个新的基本规范（高级法背景）完全可以与资本主义的普通法兼容。1993年他发表了《一个国家，两套基本规范？基本法和基本规范》（“One Country Two Grundnormen? The Basic Law and the Basic Norm”）一文。在文中他写到：“显然，基本法要在改变香港法律制度的宪制基础的同时，尝试保持这些法律制度的连续性。基本规范应该具有“中立性”，因此没有什么逻辑上的理由会让人们说，为什么一个社会主义法制的基本规范不能成为一个资本主义法制的基本规范……凯尔森坚持认为他的基本规范与法律制度背后的意识形态无关。”韦利文教授在文中也探讨了有没有可能让香港不仅保留原有的法律和司法，而且也保持这些法律和司法背后的基本规范：“尽管凯尔森没有排除一个共同体拥有两套‘基本规范’的可能性，1997年后香港资本主义的普通法可以说来自另外一个‘独立的’基本规范，但这是一个误解。1997年后香港一切规则的有效性取决于一个基本规范，这个基本规范的有效性来自于中国宪法。”

      从香港地方层面而言，基本法无疑在香港法律体系中处于最高法的位置，香港所有的法律和附属立法、特区政府的一切行为、法院的所有判决以及市民的所有行为都不得违反基本法。违反基本法的行为不仅是无效的，而且要承担相应的法律责任，产生相应的法律后果。这就是宪制性法律的含义。相对香港立法会通过的法律，由全国人大通过的香港基本法具有更高法律地位和宪制意义。然而，从国家层面上看，基本法是由国家最高立法机关制定的全国性法律的组成部分，它的法律地位和国家其它基本法律相同，在它之上还有更为高级的国家宪法，而国家宪法相对于基本法就是高级法（higher law）, 也是整个国家法律体系的最高法（highest law或supreme law）。

      因此，在国家宪制层面，基本法不是规定全国性国家制度的宪制性法律，那是国家宪法的责任。基本法不代替、更不高于国家宪法。而且作为一个事实，在基本法产生之前，国家宪法就已经产生了，基本法是依据中国宪法产生的，就自然继承了中国宪法和中国法律的基因，宪法就成为基本法背后所依据的最高的“基本规范”。在学理上，基本法的理论建构来源于或建基于中国宪法的理论学说，是中国整个宪法理论体系的子体系和组成部分，而不可能产生一套完全独立于中国宪法理论体系的“基本法的理论学说”。

      当然，由于实行“一国两制”，基本法既要体现香港自身固有的核心价值（法治、自由、人权、资本主义市场经济等），也要体现国家宪法所包含的国家的建国理念、核心价值和民族精神（主权、统一、安全、和谐、和平、民族团结、传统美德等）。其实，香港核心价值与国家的核心价值在很多方面是统一的，例如对法治的追求等，本质上，香港与中华民族的共同之处远远大于香港与西方的共同之处，尽管香港实行的制度与西方相同，而迥异于中华民族的主体。

      基本法不改变其高级法所确立的国家制度

      在1985-1990年基本法制定的时候，在1997年香港回归祖国的时候，当时的中国并不是一张白纸，不是没有宪法、没有制度的全新国家。因为，在香港离开祖国的155年时间里，祖国内地也发生了翻天覆地的变化，经历了两次大的政权轮替，1912年清廷退位、民国建立和1949年共产党领导的新中国政权的成立，建立了全新的宪制，演绎了全新的国家宪制的故事。在英国统治下，香港偏安一隅，港人没有系统参与国家发生的这些大事，特别是宪法制度的确立。但是国家历史发展的步伐不会因为香港的缺席就停止不前，这155年时间里中国历史的巨轮依然滚滚向前。特别是1949年中国共产党领导的新民主主义革命的胜利，建立了全新的政权，确立了全新的宪制和法律体系，新宪制的故事由此发生。1949年9月新政权制定了临时宪法——《共同纲领》，1954年通过普选产生的全国人民代表大会成立，制定了国家的根本大法——宪法，确立了很多重要的国家制度，经过1975年和1978年两次修改，1982年对宪法又进行了一次重大、全面的重新修改，进一步完善补充了1954年宪法确立的国家制度，包括中国共产党的领导制度、社会主义制度、人民代表大会制度、政治协商民主监督制度、单一制的国家结构形式以及相应的地方制度，包括基层群众自治、民族区域自治，1982年修宪还确立了全新的特别行政区制度，从那时开始国家还建立了一套完整的法律制度和人权保障制度。具体来讲，新中国宪制故事包括如下主要内容和论述：

      1、中国共产党的领导：中华人民共和国是中国共产党缔造的，中国共产党过去是、现在是、将来仍然是中国人民的领导者。

      2、人民民主专政：中国国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政。工人阶级是国家的领导阶级，农民阶级是工人阶级的同盟军，知识分子是工人阶级的一部分。

      3、社会主义制度：社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织和个人破坏社会主义制度。但我国长期处于社会主义初级阶段，实行社会主义市场经济，实行多种所有制并存的社会主义公有制和相应的分配制度。

      4、人民代表大会制度：国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会及其常委会制定和修改法律，全国人大常委会有权解释宪法和法律。人民通过各种途径和形式，管理国家、经济、文化以及社会事务。

      5、共产党领导的多党合作政治协商制度：统一战线由中国共产党领导，各民主党派和各人民团体、全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者参加。中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织。各民主党派与共产党的关系是长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共。

      6、国家的根本任务和目的：国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

      7、民主集中制：国家机构的组织原则是民主集中制。各级人民代表大会由选举产生。各级人民代表大会决定大政方针，选举国家行政、审判和检察机关。

      8、武装力量属于人民：中华人民共和国的武装力量属于人民。武装力量的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。

      9、依法治国：国家实行依法治国，建设社会主义法治国家。任何个人、政党和社会组织都必须以宪法为根本的活动准则，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

      10、公民在法律面前一律平等，国家尊重和保障人权，人格尊严不受侵犯，公民合法的私有财产不受侵犯。

      11、民族区域自治和基层群众性自治：

      国家在少数民族聚居的地区实行民族区域自治。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。      

      国家在城市和农村基层实行群众性自治。

      12、国家在必要时设立特别行政区，在特别行政区实行的制度由全国人民代表大会按照实际情况以法律规定，也就是“一国两制”。      

      以上这些重要国家制度大部分是在香港离开祖国的时候就已经产生了的，体现了全国人民的意志和利益，经过全民讨论由全国人民代表大会制定宪法加以肯定，也是中华民族在经历了100多年无数灾难挫折之后坚定不移的选择，体现了中国历史发展的规律，也是香港回归时必须面对的客观政治现实。

      就这样，20年前香港这个离开祖国155年的游子回来了，发现家里一切都变了，房子变了，规矩变了，成员变了，什么都变了。请原谅，祖国母亲不可能等待155年、等香港回来之后再一起制定宪法，一起研究制定上述国家的重要制度和体制。你不在家，但是家里的日子还要过，一家老小还要生活，家里这么多人，还是要立规矩。

      1997年香港回来了，我们是不是把全国人民几十年前、甚至经过100多年艰难探索而建立的适合中国国情的这些制度体制全部推翻、让祖国适应香港再建立一套全新的国家制度呢？这是不可能的。为了建立一个强大的国家，为了让全世界的中国人不再遭受外人欺负、为了让中国人民过上安居乐业的好日子，我们付出太多代价和成本，付出太多兄弟姐妹的生命，才建立了这套适合国情的制度体制，真的很不容易。而且实践充分证明，这套制度体制符合中国情况，解决中国问题，我们不准备放弃这套来之不易的宪法制度。在这套制度体制之下，我们已经从1949年的最低谷成为世界第二大经济体，尽管还没有达到历史最高水平，但那是指日可待的。我们现在是世界上最大贸易国、最大外汇储备国，最强的工业制造国之一，高新科技企业遍地开花，不久前中国第二艘航母下水，等等。2012年以来国家开展大规模反腐败，其规模力度远远超过香港当年的廉政风暴。中华民族从来没有这么接近全面复兴。实践证明，这套宪法制度体制是好的，我们不会放弃。作为1997年回家的游子，国家理解港人的心情，但是我们也要尝试理解国家的政治哲学和政治逻辑，对国家已经建立起来的这套宪法制度要有起码的尊重敬畏之心。即便美国、欧洲也没有对中国宪法制度这么敌视、轻视和谩骂，而是对我国人民建立的制度体制给与应有的尊重和理解。但在香港自己的土地上，国家却常常遭受自己人不留情面的谩骂和攻击，让国家情何以堪？！我们希望香港成为中华民族复兴伟大事业的一部分，而不要成为其中一个问题甚至障碍。

      有人会说，香港当年没有参与国家宪法制度产生的过程，没理由遵守国家宪法。美国宪法1787年制定的时候只有13个州参与，这13个州是美国的创始会员州，参与了美国国家制度的构建。后来有37个州陆陆续续加入美国，这些州都没有参加美国宪法的制定。他们加入美国的时候，只能接受之前已经制定好的国家宪法，而不能说因为我没有参加宪法的制定，就要求废除宪法，专门为我制定一部新的国家宪法。一个公司也一样，后来加入的股东只能遵守公司章程，如果要对公司章程进行重大修改，那就是建立新的公司，完全是另外一回事。同样道理，1997年香港回归，应该接受全国人民之前已经制定的国家宪法以及由此确立的国家制度，而不是抵触、抵制乃至要求废除。任何遵守香港基本法的原因理由，都适用于国家宪法，因为宪法是基本法的高级法背景，是基本法的源头和根本。

      基本法对国家宪制的补充与完善

      尽管宪法确立的国家制度不因香港回归而更改，但为了香港顺利回归，充分考虑、照顾到香港的特殊情况，国家还是对一些重要的宪法制度进行了补充完善。这也是十分特殊的，体现了国家对香港的特殊关照和爱护。这主要包括：

      1、宪法理论上的修正，即由“一国一制”改变为“一国两制”，国家在保持社会主义制度作为主体不变的同时，允许部分地区存在并发展资本主义。

      2、原本作为单一制的国家，地方建制中只有省、自治区、直辖市，国家为了适应香港回归，对地方制度做了修改，增加了特别行政区的建制。

      3、涉及到基本法的解释和修改，对人大释法和修法体制作出具有独特性的调整。特别在解释基本法方面，在正常释法程序之外，增加了征询基本法委员会的程序设置。

      4、根据马克思主义经典国家学说和宪政理论，无产阶级在推翻资产阶级统治并取得政权后，要打碎旧国家机器，建立全新的政权机构，更换所有公务人员、法官和检察官。这个理论在1949年中国政权更替中得到了全面贯彻实施。但是，根据“和平统一，一国两制”的新方针，中国通过和平谈判恢复对香港行使主权，重新取得香港的政权，但国家并没有打碎英国在香港建立的资本主义政权机器，而是允许其有条件和平过渡，成为中国社会主义宪制下的新型地方政权。香港原有法律基本不变，香港实行的司法体制除因设立终审法院而产生变化外，予以保留。公务员、检察官、法官和司法辅助人员全部留任，旧政权机器被基本保留。      

      当然这些只能是修正、补充国家的一些基本制度，国家不可能为了香港回归制定新宪法，废除原有的国家制度，建立一个让港人熟悉的全国性的普通法制度，更不可能实行多党制，不可能实行西式“三权分立”。必须明白，香港的回归和基本法的实施对于国家而言并不是重新制宪，制宪权已经在建国之时行使过了。不可能要求全中国来适应香港，香港只能慢慢熟悉、认识、适应国家和国家的制度体制。

      后人为什么要遵守前人制定的宪法、确立的制度和逻辑，这其实是高深的政治法律哲学问题。简单地说，后人遵守前人制定的政治规矩规则，恰恰是人类文明进步的表现。当然，国家之前确立的制度不是不可以改革完善，当代人不是不可以参与国家制度的完善，但这要遵守基本的宪制共识、法律规范和政治伦理，尊重前人的生活经验和历史选择，不天马行空，随意更改设计自己希望的制度体制。法治的核心就是自我谦抑和自我约束，如同普通法“遵循先例”的智慧一样，渐进式的改革才是对社会损伤最小的理智选择。基本法本身也规定，香港的中国居民有权参与国家的治理，当然有权通过宪法规定的途径和方式参与国家制度的自我改革和完善。实际上改革开放以来，港人不仅参与了香港基本法的起草制定，而且参与并仍将会参与国家相关制度的改革完善，每年“两会”来自香港的全国人大代表和政协委员积极参政议政，为国家制度的改革进步作出了很大贡献。

      制度交汇与逻辑统一

      在1949年建政立制基础之上，改革开放40年来，根据1982年宪法和四次宪法修改，国家已经逐步建立了一套完整的政治法律制度和政权体系。2012年以来，十八届三中、四中全会吹响了全面深化改革和全面依法治国的号角，向来以法治为骄傲的香港难道不应该积极参与、热情投入国家治理现代化和法治建设的宏大事业吗？香港不应该努力把自己的政治法律逻辑与国家的这套政治法律逻辑相对接并使之和谐相处吗？历史地看，香港自身的政治法律逻辑从来不是独立的，必须与主权国家的政治法律逻辑交汇融合才能良性发展。在香港离开祖国的155年时间里，香港逐步接纳英国的政治法律逻辑和制度，回归后理应找回自身的文化血脉和身份认同，接纳中国的政治法律逻辑和制度。其实香港本地的政治法律逻辑与祖国的政治法律逻辑并没有本质矛盾，既然已经回归祖国，既然基本法的高级法背景是香港无法改变的，香港与国家应该通过充分、深度的交流，增加彼此认识了解，让制度理念交汇交融，建构建设性互动关系不是更加明智吗？制度的对接交融必然带来香港地方政治法律逻辑与国家大的政治法律逻辑的统一，在现有高级法背景下使基本法的实践焕发出无限活力，形成双赢的良性互动关系。

      香港回归祖国是巨大的政治法律系统工程。总的来看，20年来香港本地政治法治与新宪制的对接已经完成，实践证明一个社会主义的基本规范或者说高级法当然可以成为一个资本主义政治法治的基本规范，社会主义的宪政架构可以兼容资本主义的地方政府体制，基本规范与政治法律制度背后的意识形态可以无关。回归时很多人担心一个资本主义的制度和生活方式要靠一个社会主义的基本规范来保证，一个资本主义的普通法要靠一个社会主义宪制架构来维持到底能否成功。现在我们可以说，资本主义和社会主义可以和谐地生活在一个共同的宪制（基本规范、高级法）之下，并获得共同发展，共同繁荣。

      总之，在国家宪制和“一国两制”框架之下，香港不仅实现了平稳回归，20年来也取得了举世瞩目的成就，实践已经证明并将继续证明“一国两制”是一个成功的故事。尽管近年来基本法实践在香港遇到一些挑战，但放在国家统一、民族复兴这个宏大的历史背景下观察，没有过不了的桥，没有克服不了的困难。青山遮不住，毕竟东流去。中华民族不仅能够创造高度的物质文明，也一定能够创造高度的宪制文明，谱写出包括“一国两制”在内的中国宪制故事壮丽的新篇章。

      基本法的理论建构来源于或建基于中国宪法的理论学说，是中国整个宪法理论体系的子体系和组成部分，不可能产生一套完全独立于中国宪法理论体系的“基本法的理论学说”。

      这些重要的国家制度体现了全国人民的意志和利益，经过全民讨论由全国人民代表大会制定宪法加以肯定，也是中华民族在经历了100多年无数灾难挫折之后坚定不移的选择，体现了中国历史发展的规律，这是香港回归时必须面对的客观政治现实。

      香港回归和基本法实施对于国家而言不是重新制宪，制宪权已经在建国之时行使过了。不可能要求全中国来适应香港，香港只能慢慢熟悉、认识、      适应国家和国家的制度体制。

      实践证明一个社会主义的基本规范或者说高级法可以成为一个资本主义政治法治的基本规范，社会主义的宪政架构可以兼容资本主义的地方政府体制，基本规范与政治法律制度背后的意识形态可以无关。